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Interest rate swap e obblighi informativi dell’intermediario

Ogni soggetto che acquista uno swap deve essere messo al corrente, fin dal momento dell’acquisto del prodotto, di alcuni elementi essenziali che diano sostanza alla consapevolezza del rischio che questi assume: il valore dello swap al momento della negoziazione, gli scenari di probabilità sull’andamento degli stessi tassi di interesse e le modalità di calcolo del mark to market. Ne consegue che la mancata informazione rende la Banca gravemente inadempiente nei confronti del cliente, giustificando la risoluzione del contratto quadro e del contratto di IRS.

La fattispecie decisa con la sentenza in commento trae origine dalla sottoscrizione di un mutuo ipotecario a tasso variabile per l’acquisto della prima casa, collegato ad un contratto di irs, a copertura del rischio di aumento del costo del denaro.
Il successivo ribasso dei tassi di interessi nel periodo 2007/2010 e le conseguenti passività determinate dal derivato avevano causato una perdita economica importante per il mutuatario.
Il cliente, pertanto, agisce in giudizio al fine di ottenere la risoluzione del contratto finanziario per violazione dei doveri informativi di cui al TUF e al Regolamento Consob n. 11522/1998, deducendo in subordine la nullità del contratto per indeterminabilità dell’oggetto, ex art. 1346 c.c. e per non meritevolezza dell’interesse perseguito, ai sensi dell’art. 1322 c.c.
Il Tribunale accoglie la domanda di risoluzione del contratto per grave inadempimento della banca e la relativa sentenza viene confermata in appello.
Sia in primo grado, sia in appello, si attribuisce natura speculativa al contratto di irs e, pertanto, l’obbligo informativo a carico dell’Istituto di credito avrebbe dovuto risultare adeguato alla natura dell’operazione contrattuale posta in essere tra le parti.
Il cliente deve essere sufficientemente informato in ordine agli elementi essenziali del derivato, in modo tale da consentire allo stesso una compiuta valutazione in termini di entità e natura del rischio accollando.
Il difetto di informazione genera – come nel caso di specie – la non governabilità del rischio assunto, legittimando lo scioglimento del contratto per grave inadempienza della Banca.
Secondo diverso orientamento, di matrice dottrinale, invece, la mancata conoscenza di detti elementi determinerebbe la nullità del contratto di swap, in quanto il difetto di razionalità dell’alea, discendente dal mancato raggiungimento dell’accordo sull’alea stessa, rileverebbe come difetto funzionale del contratto.
Il contratto in esame, infatti, risulta permeato, sotto il profilo funzionale, dall’alea: le parti fondano l’operazione contrattuale sul rischio e ciò rileva sul funzionamento del sinallagma. La caducazione del contratto può essere fatta discendere dall’irrazionalità dell’alea dedotta in contratto (App. Milano, 19 settembre 2013, in Contratti, 2014, 231, con nota di Indolfi, Recenti evoluzioni dell’aleatorietà convenzionale: i contratti derivati otc, come scommesse razionali), o dalla mancanza di causa in concreto per impossibilità di conseguire la dichiarata finalità di copertura (Trib. Treviso, 26 agosto 2015, n. 1940), o, infine dalla unilateralità dell’alea (per immeritevolezza di tutela, ove il rischio gravi solo sul cliente: App. Milano, 25 maggio 2015).
Il difetto di informazione, negli orientamenti da ultimo richiamati e differentemente che nella pronuncia in commento, assume rilievo nell’ottica della funzione dello specifico contratto, incidendo sulla validità dello stesso e non sul mantenimento del vincolo contrattuale.