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Fideiussione: le Sezioni Unite sulla nullità delle clausole e della garanzia

Nel caso di fideiussione specifica riproduttiva delle clausole di reviviscenza, di sopravvivenza e di deroga all'articolo 1957 cod. civ. , costituita in un tempo pregresso e successivo al lasso temporale oggetto del provvedimento della Banca d'Italia n. 55 del 2005, il giudice di merito accerta, nell'ambito del suo proprio sindacato, la rispondenza o meno del modello negoziale utilizzato a un'intesa o pratica concordata con effetti restrittivi della concorrenza, tale da determinare la nullità della garanzia 'a valle', a mente dei principî enunciati dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 41994 del 2021, utilizzando, quale elemento di prova da solo non sufficiente, il suddetto accertamento amministrativo, previa ricognizione del contenuto e della portata di esso con riferimento sia all'ambito temporale sia all'ambito oggettivo ulteriori rispetto a quelli suoi propri.
Qualora una fideiussione rechi una clausola di 'pagamento a prima richiesta', il creditore evita, in ragione di essa, d'incorrere in decadenza anche con un'istanza stragiudiziale inviata al garante nei termini previsti dall'articolo 1957, cod. civ. , seppure la compresente clausola di esenzione dal rispetto dei suddetti termini sia stata dichiarata nulla perché oggetto d'intese o pratiche concordate indebitamente restrittive della concorrenza nel mercato rilevante.

Le Sezioni Unite della Suprema Corte sono state chiamate a decidere sulle seguenti questioni di diritto:

1. Se una fideiussione contenente le clausole di reviviscenza, di sopravvivenza e di deroga all’art. 1957 cod. civ., censurate da Banca d’Italia con il provvedimento sanzionatorio n. 55 del 2 maggio 2005, possa dirsi legata da nesso funzionale alla intesa restrittiva della concorrenza sanzionata dalla autorità di vigilanza, e possa dunque reputarsi nulla, anche se rilasciata al di fuori del periodo compreso tra il 2002 ed il 2005, in relazione al quale soltanto è stato condotto l’accertamento della predetta Banca d’Italia; in caso di risposta affermativa, se tale nullità possa ritenersi dimostrata con la semplice evidenziazione della riproduzione, nella singola fideiussione, delle clausole di reviviscenza, di sopravvivenza o di deroga all’art. 1957 cod. civ., inserite nello schema predisposto dall’A.B.I. e censurato da Banca d’Italia con il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 o se, diversamente, debba essere provato in altro modo il nesso funzionale tra la singola fideiussione e l’intesa restrittiva della concorrenza sanzionata dall’autorità di vigilanza.

Il giudice di merito, come condivisibilmente statuito dalla Cass., n. 18851 del 2025, dovrà innanzi tutto operare, come di regola, una ricognizione della portata dell’accertamento amministrativo, valutando l’effettiva proiezione temporale dello stesso:

– con riferimento al tempo pregresso, se e in quale misura, cioè, contenente la constatazione di una prassi bancaria, sottesa all’uniformità delle clausole, preesistente allo schema A.B.I., tanto da rilevare rispetto al tempo della costituzione della garanzia negoziale oggetto di giudizio;

– con riferimento al tempo successivo, se e in quale misura, cioè, contenente una proiezione dinamica nel periodo postumo anche vagliando il c.d. “ritardo”, nei tempi commerciali individuati come rilevanti nella specifica lite, della dissoluzione degli effetti dell’accertata intesa o pratica concordata da ritenere, in tesi, susseguente l’accertamento medesimo.

Il giudice di merito compirà questa valutazione, a lui solamente spettante, alla luce del significato da attribuire, in fatto, a ogni dispositivo e risultanza dell’istruttoria, esercitati e acquisite. Questo a cominciare dall’ordine di esibizione idoneamente vagliato, in termini di ammissibilità, alla luce degli indici conformativi sistematici desumibili dalla pur complementare disciplina dell’art. 3, D.Lgs. n. 3 del 2017.

In ogni caso, anche in ipotesi di affermazione della sussistenza, al momento della costituzione della garanzia, di un’intesa o pratica concordata rispetto alla compresenza di quelle tre clausole, la controparte potrà dimostrare essersi trattato del frutto di una differente trattativa effettiva e, nelle specifiche circostanze, libera tra le parti.

2. Se una fideiussione contenente le clausole di reviviscenza, di sopravvivenza e di deroga all’art. 1957 cod. civ., censurate da Banca d’Italia con il provvedimento sanzionatorio n. 55 del 2.5.2005, possa dirsi legata da nesso funzionale alla intesa restrittiva della concorrenza sanzionata dalla autorità di vigilanza, e possa dunque reputarsi nulla, anche se rilasciata per una specifica operazione e non rientrante nella categoria delle fideiussioni omnibus; in caso di risposta affermativa, se tale nullità possa ritenersi dimostrata con la semplice evidenziazione della riproduzione, nella singola fideiussione, delle clausole di reviviscenza, di sopravvivenza e di deroga all’art. 1957 cod. civ., inserite nello schema predisposto dall’A.B.I. e censurato da Banca d’Italia con il provvedimento sanzionatorio n. 55 del 2 maggio 2005 o se, diversamente, debba essere provato in altro modo il nesso funzionale tra la singola fideiussione e l’intesa restrittiva della concorrenza sanzionata dall’autorità di vigilanza.

Le Sezioni Unite ritengono che la risposta al secondo quesito debba essere data in necessaria coerenza con le conclusioni raggiunte riguardo al primo, con le precisazioni che seguono.

Quanto al profilo in esame appare difatti e innanzi tutto evidente come non possa obliterarsi il perimetro oggettivo dell’accertamento della Banca d’Italia del 2005, come visto riferito, pacificamente quanto espressamente, alle fideiussioni omnibus, ovvero all’esplicita indicazione del riflesso anticoncorrenziale della compresenza delle clausole, oggetto di censura non come tali bensì per quella ricaduta, correlata a quello schema negoziale, in quanto, cioè, risultato diffusamente e uniformemente utilizzato.

La parte che invoca la nullità “a valle” potrà e dovrà pertanto provare – con ogni mezzo istruttorio disponibile a cominciare dall’utilizzo dell’ordine di esibizione – un’intesa o pratica concordata, presupposta in tesi dalla nullità in parola, estesa alle fideiussioni specifiche riproduttive delle tre clausole, anche in tal caso potendosi avvalere dell’accertamento dell’autorità amministrativa indipendente quale elemento di prova da solo non sufficiente, previa compiuta ricognizione del suo obiettivo contenuto. Contenuto che, in particolare, registra espresse indicazioni sia nel senso che l’accertamento non riguardò “la legittimità delle singole clausole né la possibilità o meno per le banche di utilizzare la contrattualistica” con esse (par. 78), sia nel senso che esso riguardò, per un verso, lo schema uniforme A.B.I. concernente le fideiussioni omnibus come tale destinato ad alimentarne un uso conforme e diffuso, per altro verso “gli effetti della standardizzazione contrattuale”, nell’ambito negoziale oggetto di quella istruttoria pubblicistica, talvolta valutati compatibili con le regole della concorrenza, come per la clausola “a prima richiesta”, talaltra no e pertanto causa di un’infrazione anticoncorrenziale, come per le tre clausole in scrutinio perché non funzionali a garantire l’accesso al credito quanto, piuttosto, a scaricare le conseguenze negative derivanti dall’inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall’invalidità o dall’inefficacia dell’obbligazione principale o degli atti estintivi della stessa.

Trattandosi di private enforcement, ovvero di tutela civilistica dell’ordine pubblico economico messo a fuoco dalle Sezioni Unite nel 2021, il giudice di merito, come osservato in dottrina, vaglierà la dimostrazione o meno, a mezzo dei vari elementi di prova raccolti, di una restrizione oggettiva del mercato, derivante, qualora risulti, dalla standardizzazione concernente le tre clausole in parola anche nelle fideiussioni specifiche, quando, nella fattispecie, sia ritenuta quindi indice di corrispondenti pratiche commerciali concordate, senza necessità di verificare altresì, negli stessi termini, un fattore soggettivo intenzionale in ipotesi sotteso a intese compiutamente riconoscibili come tali.

I profili, prospettati dalla dottrina, di parziale omogeneità di “statuto economico e normativo” delle due tipologie fideiussorie non spostano, cioè, la prospettiva della (valutazione della) prova della standardizzazione contrattuale, non oggetto di specifica ed effettiva trattativa, in ipotesi inerente a questa distinta tipologia di garanzia, e dunque dei correlati effetti limitativi della concorrenza di mercato in questione.

3. Se, nell’ambito di una fideiussione riproduttiva delle clausole di reviviscenza, di sopravvivenza e di deroga all’art. 1957 cod. civ., censurate da Banca d’Italia con il provvedimento sanzionatorio n. 55 del 2 maggio 2005, una volta accertate la nullità di tali previsioni negoziali e la applicabilità (o riespansione) della disciplina suppletiva del codice civile, la pattuizione contemplante la possibilità di ottenere il pagamento a semplice richiesta scritta – del pari contenuta nel testo fideiussorio – valga o meno ad attribuire al creditore la facoltà di evitare la decadenza di cui all’art. 1957 cod. civ. mediante mera istanza stragiudiziale, senza alcuna necessità di avviare iniziative di carattere giurisdizionale.

Al terzo quesito deve darsi risposta in linea con le conclusioni rese dalla Procura Generale.

Secondo quanto osservato nel provvedimento dell’autorità indipendente amministrativa la clausola “a prima richiesta” svolge una funzione di marcata protezione e, quindi, utile diffusione del credito, permettendone un immediato recupero senza dover prima escutere il debitore principale, né dimostrare il verificarsi di specifiche condizioni.

Viceversa, essa consente al fideiussore, tale qualificato, di far valere i suoi diritti in un tempo successivo, al fine di ottenere la restituzione di quanto eventualmente versato indebitamente alla banca.

L’autorità ha sottolineato che, “in questo senso, la clausola in discorso differisce da quella già esaminata dalla Banca d’Italia nell’ambito del provvedimento n. 12 del 3 dicembre 1994 (Norme Bancarie Uniformi)”, occasione del quale era “stata contestata la previsione che modificava, in senso sfavorevole al cliente, la disciplina stabilita dal codice civile relativamente all’opponibilità delle eccezioni da parte del fideiussore”. Le modifiche all’esito apportate dall’ABI alla clausola in rilievo sono state volte a “restituire) al garante la possibilità di far valere le eccezioni dopo aver eseguito il pagamento, che risultava preclusa in assoluto nell’ambito del precedente schema negoziale (c.d. solve et repete)”.

Si tratta, dunque, di un patto negoziale diretto a ottenere un rapido pagamento salva, però, successiva opponibilità delle eccezioni non elise dall’accessorietà della garanzia. E se quest’ultimo è il connotato peculiare della clausola, allora si comprende che l’invalidità della deroga all’art. 1957, cod. civ., e dunque ai relativi termini, non può implicare, sussuntivamente, in iure, quella alle modalità semplificate stragiudiziali che costituisce uno dei portati specifici della distinta clausola “a prima richiesta”, espressamente esclusa dall’accertamento dell’illiceità sotteso alla ricostruita censura della menzionata clausola di deroga.

Sono clausole che hanno funzioni ovvero un corredo assiologico diverso, sicché la reviviscenza delle prescrizioni di cui all’art. 1957, cod. civ., colpita dalla nullità in ipotesi solo parziale, è compatibile, di per sé, con la deroga apportata alle modalità non necessariamente giurisdizionali delle iniziative di recupero del credito, qualora, come logico, quest’ultima non sia ritenuta incisa, sul punto, da altre singole clausole contrattuali secondo l’accertamento in fatto riservato al giudice di merito.