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Resp. Avvocato – Valutazione prognostica tra attività/omissione ed esito favorevole/danno

La valutazione sull'esistenza di una colpa professionale deve essere compiuta, con un giudizio ex ante, sulla base di una valutazione prognostica della possibile utilità dell'iniziativa intrapresa o più frequentemente omessa, non potendo comunque l'avvocato garantirne l'esito favorevole; tale valutazione prognostica deve essere condotta seguendo le regole causali in materia di responsabilità civile, e cioè il principio del più probabile che non, in base al quale può ritenersi, in assenza di fattori alternativi, che l'omissione da parte del difensore abbia avuto efficacia causale diretta nella determinazione del danno.
Se il comportamento omissivo non ha evitato l'evento dannoso, deve intendersi che l'evento lesivo si è verificato proprio quale conseguenza diretta e immediata dell'omissione professionale, se il comportamento omissivo ha impedito di conseguire un risultato favorevole – come si ipotizza nel caso di specie - il danno che ne è derivato deve costituire oggetto di un accertamento prognostico, dato che il vantaggio patrimoniale che il danneggiato avrebbe tratto dalla condotta altrui, che invece è stata omessa, non si è realmente verificato e non può essere empiricamente accertato.

La valutazione prognostica compiuta dal giudice di merito è una valutazione che attiene al merito di quel giudizio e, come tale, non è sindacabile in sede di legittimità, essenzialmente perché è un giudizio che ha ad oggetto il nesso di causalità tra l’attività omessa e l’esito favorevole che sarebbe potuto derivare al cliente, salvo che la valutazione giuridica compiuta dal giudice di merito nello svolgimento del giudizio c.d. controfattuale si fondi su un presupposto manifestamente e totalmente errato, perché simile errore non può essere ignorato e dovrà essere considerato anche nel giudizio di cassazione, pur rimanendo la valutazione giuridica del giudice di merito tendenzialmente estranea al perimetro del giudizio di legittimità (Cass. n. 10320/2018).

Nel giudizio controfattuale “può seguirsi la logica probabilistica, nel senso di ritenere sufficientemente provata l’efficienza causale se è probabile che, sostituita l’azione compiuta con quella doverosa, l’evento non si sarebbe verificato. Ma ciò non cambia la natura del giudizio” (Cass. 14/10/2019, n. 25778).

Si tratta sempre di porre a confronto il caso reale con quello ipotetico nel quale le circostanze, senza il fattore considerato, conducono al risultato il più probabile vicino al corso normale delle cose. Se il confronto annulla le differenze, cioè se il caso reale (nella specie  l’improcedibilità del ricorso presentato dall’avvocato) e il caso ipotetico (se il ricorso non fosse stato dichiarato improcedibile) conducono allo stesso risultato (negativo per il cliente), la negligenza professionale non ha alcuna incidenza causale.

Diversamente, si potrà ritenere l’efficacia causale del fatto considerato (l’omissione da parte del difensore) nella misura della differenza tra il risultato controfattuale e il risultato reale. Questa differenza è impropriamente definita da alcuni come chance, e a volte dalla stessa giurisprudenza, ma in realtà è la misura del nesso causale.

Il controfattuale non mira a stabilire la percentuale di probabilità di vincere la causa da parte del cliente (chance), ma mira a stabilire il corso ipotetico degli eventi in presenza della condotta doverosa, e dunque il nesso di causa tra la condotta alternativa lecita e l’evento (Cass. 5641/2018). Infatti, il ragionamento controfattuale permette, nello stesso tempo in cui stabilisce una linea causale, di determinare gli effetti corrispondenti alla condizione considerata.

Nel caso di specie, la sentenza impugnata resiste alle censure del ricorrente, basandosi la stessa su un accertamento negativo in relazione a se, dichiarato improcedibile il ricorso per cassazione proposto dall’avvocato, da tale errore fosse realmente derivato un danno al cliente, svolto con una valutazione prognostica non già di diritto, ma di fatto – come doveva essere – fondato su di una valutazione giuridica della vicenda processuale; si trattava, in altre parole, di un giudizio nel quale il giudice di merito, esercitando la propria tipica discrezionalità, era chiamato a prevedere quale avrebbe potuto essere l’effetto positivo per il cliente, in ipotesi non ottenuto a causa dell’omissione del difensore.