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Il contratto di swap non è nullo per mancanza di causa ove sia “pressoché impossibile” l’aumento dei tassi di interessi

Sostenere la tesi della nullità del contratto per mancanza di causa, in conseguenza della mancanza di alea, possiede in sé - e cioè se l'assenza di causa non emerga alla stregua del testo contrattuale valutato ex ante – la stessa fondatezza che avrebbe la tesi della nullità del contratto di assicurazione per il rischio di incendio o di terremoto, che costituiscono normalmente eventualità remote alquanto, una volta che l'incendio o il terremoto non abbiano avuto luogo. Insomma, i contratti aleatori sono previsti dall'ordinamento e non vanno certo incontro in se stessi ad un giudizio di immeritevolezza. È fortemente opinabile, poi, se il giudizio di meritevolezza possa essere impiegato a fini di riequilibrio equitativo del contratto, ma certo - ammesso che ciò sia possibile - l'operazione va almeno compiuta secondo una valutazione operata ex ante, non ex post, sì da giudicare meritevoli i contratti di swap in cui l'investitore ha guadagnato e immeritevoli quelli in cui ha perso.

Nella fattispecie decisa dalla sentenza in commento si pone un problema di validità di contratti di swap. Come noto, i contratti di interest rate swap (IRS) sono operazioni negoziali aventi ad oggetto lo scambio di flussi finanziari calcolati con un criterio prestabilito a date prefissate.
La causa del contratto di swap deve essere rintracciata nella finalità di copertura e, dunque, nella esigenza di neutralizzare le conseguenze negative di variazioni sfavorevoli, ovvero inattese, di variabili finanziarie come tassi di interesse, tassi di cambio, prezzi di azioni.
Nell’eventualità in cui, alla scadenza del periodo di riferimento, i tassi di interesse non abbiano subito alcun incremento, non è possibile – come invece affermato dal Giudice di merito – ritenere privo di causa e, quindi, nullo il contratto. L’alea, quale elemento essenziale della figura contrattuale in esame, non può essere messa in discussione da un accertamento effettuato ex post; più precisamente, il rischio contrattuale, ossia l’incertezza in ordine al conseguimento e all’entità della prestazione contrattuale, deve connotare il contratto sin dal suo momento genetico. Soltanto nell’eventualità in cui il rischio risulti carente ab origine il contratto potrà essere considerato mancante di un elemento essenziale e, quindi, nullo.
Nella fattispecie esaminanda, invece, non può essere in discussione la validità del contratto per una valutazione fatta ex post.
Per lo stesso motivo deve escludersi la fondatezza della soluzione proposta dalla Corte d’Appello la quale, ritenendo immeritevole di tutela l’operazione negoziale controversa, aveva di mira il riequilibrio equitativo del contratto. Diversamente opinando, infatti, sarebbero meritevoli di tutela soltanto i contratti di swap all’esito dei quali risulti un guadagno per l’investitore, dovendo invece negarsi la meritevolezza nel caso di mancato guadagno.
Trattasi di giudizi che, in quanto non ancorati al momento genetico del rapporto contrattuale, non possono assumere rilievo né sotto il profilo causale né sotto quello della meritevolezza di tutela; infatti, sia l’uno sia l’altro sono giudizi che vanno riferiti al momento della nascita del vincolo contrattuale.
Per tali ragioni deve ritenersi condivisibile l’orientamento fatto proprio dalla sentenza in commento.

Rosalia Calandrino