07 maggio 2018

La dichiarazione “autoreferenziale” dell’investitore qualificato (persona giuridica) esonera l’intermediario da ulteriori verifiche

Cass. Civ., Sez. 4 aprile 2018, n. 8343; Cass. Civ., Sez. I, ordinanza 16 aprile 2018, n. 9383
Ai fini dell'appartenenza del soggetto alla categoria delle persone giuridiche aventi la veste di operatore qualificato, è sufficiente l'espressa dichiarazione scritta richiesta dal Regolamento Consob, la quale esonera l'intermediario dall'obbligo di ulteriori verifiche, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in suo possesso, e permette al giudice ex art. 116 c.p.c. di ritenere sussistente detta qualità (conf. Cass. 26 maggio 2009, n. 12138). La dichiarazione dell'investitore, dunque, deve ritenersi sufficiente sia per esonerare l'intermediario dal compiere accertamenti ulteriori al riguardo, sia per ritenere provata in giudizio la qualità, anche come unica e sufficiente fonte di prova. La dichiarazione autoreferenziale della investitrice, la quale attesti, nella fase genetica del contratto, di essere un operatore qualificato ai fini della normativa di settore, integra una presunzione semplice di tale qualità.

La decisione in commento affronta il tema degli adempimenti alla cui osservanza è chiamato l’intermediario finanziario nell’eventualità in cui l’investitore risulti “qualificato”.
Come noto, il possesso della qualifica di operatore qualificato comporta l’inapplicabilità di una serie di prescrizioni, quali: la forma scritta di cui all’art. 23 del d.lgs. n. 58/1998; la disciplina del conflitto di interessi di cui all’art. 27 Reg. Consob; gli obblighi di informazione attiva e passiva (art. 28 Reg. Consob); le previsioni in materia di operazioni inadeguate (art. 29 Reg. Consob).
Chiara risulta, quindi, la rilevanza della qualifica in questione, al fine di individuare la disciplina applicabile. Lo scenario normativo di riferimento appare connotato da forme di tutela differenziata in modo da graduare la tutela giuridica offerta agli investitori, prevedendo una tutela più “leggera” ove il cliente sia di per sé in grado di riconoscere e valutare le caratteristiche e i rischi specifici dell’operazione.
Nell’ambito della categoria “investitori qualificati” occorre distinguere a seconda che il cliente sia una persona fisica o una persona giuridica; infatti, se per le persone fisiche occorre che il possesso della qualità di investitore qualificato sia reso noto all’intermediario, non rilevando la mera autodichiarazione del cliente, per le persone giuridiche, invece, è sufficiente la dichiarazione resa per iscritto del cliente e attestante il possesso delle dette qualità.
Detto altrimenti, la dichiarazione c.d. autoreferenziale esonera l’intermediario dal compimento di ulteriori e specifiche verifiche, ove manchino elementi contrari sulla base della documentazione già in suo possesso, consentendo al giudice di ritenere sussistente la qualità di operatore qualificato ai sensi dell’art. 116 c.p.c.
La detta dichiarazione, quindi, assolve la duplice funzione di esonerare l’intermediario dall’obbligo di compiere accertamenti al riguardo nonché di consentire al giudice di ritenere provata la natura professionale dell’investitore. Più precisamente, la dichiarazione autoreferenziale della persona giuridica investitrice integra una presunzione semplice della qualità di investitore qualificato.
Grava pertanto sull’investitore presuntivamente qualificato l’onere di allegare e provare “le circostanze specifiche, dalle quali emerga che l’intermediario conosceva o avrebbe dovuto conoscere con l’ordinaria diligenza, l’assenza di dette competenze ed esperienze pregresse, in contrario con quanto dichiarato per iscritto dal suo legale rappresentante” (Cass. Civ., Sez. 4 aprile 2018, n. 8343).
I principi sopra richiamati, come anticipato, valgono solo ed esclusivamente nel caso in cui l’operatore professionale sia una persona giuridica, differentemente, nell’eventualità in cui si tratti di persona fisica, la stessa deve aver manifestato all’intermediario la volontà di essere considerata tale, non essendo sufficiente che la stessa sia in possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal medesimo decreto legislativo per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso società di intermediazione mobiliare (Cass., Sez. I, sentenza 20 novembre 2015, n. 23805); quindi, è “preciso onere dell’intermediario accertare in concreto il possesso da parte dell’investitore dei requisiti di professionalità richiesti dalla normativa speciale” (Cass. Civ., Sez. I, ordinanza 16 aprile 2018, n. 9383). Tale diverso trattamento trova spiegazione nella “rilevante differenza di disciplina che il TUF riserva agli operatori qualificati rispetto a quelli non qualificati, in tema sia di oneri formali che di obblighi di comportamento. Ne deriva che l’intermediario può avvalersi delle agevolazioni normative previste per gli operatori professionali solo se, trattandosi di persona fisica, dimostri di aver accertato tale condizione in maniera espressa, ottenendo dall’investitore un’espressa dichiarazione in tal senso, e dando conto degli accertamenti esperiti per il doveroso controllo della veridicità della dichiarazione”; tanto è vero che, come chiarito nella giurisprudenza di legittimità, l’obbligo di accertamento del requisito soggettivo scatta anche se la persona fisica abbia espressamente esonerato l’intermediario dall’effettuare le relative verifiche (Cass. Civ., Sez. I, ordinanza 16 aprile 2018, n. 9383).

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Rosalia Calandrino