Leggi e Sentenze

Interest risk swap con up front

“Non è nullo il contratto di Interest risk swap con up front, e dunque con un effettivo finanziamento iniziale da restituire, ove nei concreti rapporti contrattuali stipulati tra le parti non risulta alcuna commistione fra la causa aleatoria dell’Interest risk swap e la causa del sottostante rapporto di finanziamento né l’alterazione del rischio a carico dell’operatore commerciale”

La decisione in esame, nel rigettare l’impugnazione proposta avverso una sentenza d’appello che riteneva perfettamente valido il contratto di Interest risk swap con up front, offre l’occasione per approfondire l’interessante tema della validità di siffatte operazioni contrattuali.
L’interest risk swap con up front si caratterizza per unire alla causa aleatoria dello swap quella di finanziamento, dal momento che il cliente riceve, alla sottoscrizione del contratto, un finanziamento da restituire.
La convivenza delle due cause, aleatoria e di finanziamento, nel confermare l’atipicità del regolamento pattizio, non comporta automaticamente l’illiceità del contratto, dovendo invece accertarne la meritevolezza di tutela volta per volta alla luce dell’assetto in concreto divisato dalle parti.
Il venir meno dell’alea, a causa dell’interferenza della distinta causa di finanziamento, non può costituire affermazione presuntiva dovendo, piuttosto, risultare in concreto la mancanza di causa o la sua immeritevolezza. Soltanto nell’eventualità in cui dovesse accertarsi in concreto il difetto di alea ne conseguirebbe l’inesistenza del rischio e, quindi, la nullità del contratto di swap con up front; ma ove invece l’alea non venga in concreto inficiata dall’autonoma e distinta causa di finanziamento l’operazione negoziale non potrà essere considerata nulla. Il rischio quale elemento essenziale dei contratti aleatori non può mancare, pena l’invalidazione degli stessi, come è possibile desumere dalla disciplina di contratti tipicamente aleatori, quali l’emptio spei, ammessa solo in termini di contratto aleatorio (art. 1472, comma 2, c.c.), o la rendita vitalizia, nulla se “la rendita è costituita per la durata della vita di persona che, al tempo del contratto, aveva già cessato di vivere” (art. 1876 c.c.), o il contratto di assicurazione, nullo per inesistenza del rischio (art. 1895 c.c.).
Nel caso di specie, pertanto, diventa definitiva la decisione di merito che ha accertato in concreto l’autonomia delle due cause, dovendosi escludere lo snaturamento del contratto di swap dal momento che non si verifica alcuna alterazione del rischio a carico dell’operatore commerciale.
La riconosciuta validità dell’operazione contrattuale oggetto di contestazione ha reso legittima la pretesa restitutoria nei confronti dei garanti del debitore principale.