Categoria: Bancario

Gli obblighi informativi devono essere assolti in modo specifico per qualsiasi tipologia di investimento finanziario (ovvero sia nella negoziazione di prodotti finanziari che nelle gestioni patrimoniali) e devono essere alla base di ogni scelta d'investimento. In ordine alle operazioni qualificabili come "non adeguate" nel sistema normativo vigente ratione temporis oltre all'obbligatorietà dell'ordine scritto deve esserci anche la preventiva informazione specifica sull'investimento da eseguire, scattando, secondo l'orientamento costante di questo Corte, l'onere della banca di darne la prova puntuale a fronte dell'allegazione da parte dell'investitore della sua mancanza (conf. Cass. n. 11578/2016; Cass. n. 19417/2017). Pertanto, le informazioni che l'intermediario deve fornire devono essere sempre "adeguate", sotto il profilo oggettivo, alla natura dell'investimento ed al suo grado di rischiosità da ancorare ad indici concreti e non all'astratta natura giuridica del prodotto. Il profilo soggettivo dell'investitore non è ininfluente al riguardo, fermo restando che in difetto delle qualità normativamente richieste per essere un investitore qualificato o professionale, il profilo rimane quello dell'investitore retail con l'applicazione dell'intero sistema di protezione dall'asimmetria informativa messo a punto dalle norme del T.U.F. sopra indicate e integrate dai regolamenti Consob (conf. Cass. 8394 e 9892 del 2016).

In materia di intermediazione finanziaria, allorché le singole operazioni di investimento abbiano avuto esecuzione in mancanza della stipulazione del contratto quadro, previsto dall'art. 23 D.Igs. 24 febbraio 1998, n. 58, all'investitore, che chiede che ne sia dichiarata la nullità solo di alcune di esse, non sono opponibili l'eccezione di dolo generale fondata sull'uso selettivo della nullità, in ragione della protrazione nel tempo del rapporto, l'intervenuta sanatoria del negozio nullo per rinuncia a valersi della nullità o per convalida di esso, l'una e l'altra essendo prospettabili solo in relazione ad un contratto quadro formalmente esistente.
In materia di intermediazione finanziaria, allorché sia dichiarata la nullità di un ordine di investimento, i cui effetti per i principi regolanti le nullità negoziali si estendono al negozio di acquisto effettuato dall'intermediario per dare esecuzione all'ordine ricevuto, l'intermediario e l'investitore hanno diritto di ripetere l'uno nei confronti dell'altro le reciproche prestazioni, sicché è legittimamente dichiarata la compensazione tra la somma che l'investitore abbia corrisposto all'intermediario ai fini dell'investimento e la somma che l'intermediario abbia riscosso per conto dell'investitore ed abbia corrisposto al medesimo a titolo di frutti civili.

L'articolo 29 Regolamento Consob n. 11522 del 1998 non pone un requisito di forma concernente il contenuto delle informazioni che l'intermediario è tenuto a fornire all'investitore in ordine alle ragioni di inadeguatezza della disposizione di investimento (Cass. n. 18140/2013). La norma richiede cioè la forma scritta per l'ordine da parte del cliente, ma non con riguardo alla motivazione dell'inadeguatezza, la quale, considerato il principio generale della libertà di forme, ben può essere fornita verbalmente. L'integrale esplicazione scritta del contenuto della segnalazione non è dunque obbligatoria «essendo sufficiente il riferimento alla circostanza dell'avere l'intermediario rivolto le avvertenze al cliente, ottenendone l'ulteriore richiesta di eseguire comunque l'operazione. Infatti, alla luce sia della lettera, sia della ratio della norma, né la prima si presta ad un'interpretazione estensiva, né la seconda la postula, considerando che la disposizione intende enfatizzare al cliente la rilevanza della sua decisione, nonché precostituire una prova per la banca, ma non impone nessuna forma con la quale veicolare le dovute informazioni» (Cass. n. 11578/2016). Proprio in ragione dell'insussistenza di una previsione che imponga all'intermediario, per così dire, di verbalizzare il contenuto delle informazioni somministrate al cliente in ordine requisito formale della segnalazione di inadeguatezza si giustifica l'affermazione secondo cui siffatta segnalazione è inidonea, in se stessa, ad assolvere agli obblighi informativi prescritti dagli artt. 21 del d.lgs. n. 58 del 1998 e 28 del regolamento Consob n. 11522 del 1998, integrando la stessa un'affermazione del tutto riassuntiva e generica circa l'avvenuta completezza dell'informazione sottoscritta dal cliente (Cass. n. 11412/2012).

Il dipendente dell'intermediario finanziario che ha dato corso all'operazione impugnata dall'investitore ha un interesse riflesso e di mero fatto all'esito della causa e non può pertanto essere ritenuto incapace a testimoniare.

L'inadempimento degli obblighi informativi facenti capo all'intermediario può giustificare tanto la risoluzione del contratto quadro che dei singoli ordini di investimento e disinvestimento impartiti alla banca. Infatti, gli adempimenti relativi agli obblighi informativi nei confronti del cliente posti a carico dell'intermediario finanziario prevalentemente nella fase anteriore all'effettuazione delle singole operazioni di investimento, costituiscono soltanto un aspetto particolare del più generale obbligo di informazione che la legge pone a carico dell'intermediario stesso ed alla cui osservanza è informato l'intero svolgimento del rapporto, dalla fase anteriore alla stipula del contratto quadro fino all'esecuzione delle singole operazioni di investimento (Cass. n. 16820/2016; Cass. n. 12937/2017; da ult. v. Cass. 9 febbraio 2018, n. 3261).

In tema di normativa diretta a limitare l'uso del contante nella transazioni ed a prevenire l'utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio, il divieto, posto dall'art. 1, comma 1, del d.l. n. 143 del 1991, conv., con modif., dalla I. n. 197 del 1991, di trasferire, senza ricorrere ad intermediari abilitati, denaro contante e titoli al portatore per importi superiori ad euro 12.500, riguarda il trasferimento di denaro «a qualsiasi titolo» tra soggetti diversi; pertanto, ai fini della sussistenza dell'illecito, è sufficiente che si realizzi la semplice "traditio" del denaro tra soggetti diversi che, per ciò solo, si rendono entrambi responsabili della violazione, a nulla rilevando la finale disponibilità (nella specie esclusa, svolgendo il percettore la funzione di mero depositario) della somma per realizzare operazioni di trasferimento e la liceità del negozio sottostante» (Cass., Sez. II, sentenza 23 gennaio 2017, n. 1645)

I contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento debbono essere redatti per iscritto a pena di nullità del contratto, deducibile solo dal cliente, attiene al contratto-quadro, che disciplina lo svolgimento successivo del rapporto volto alla prestazione del servizio di negoziazione di strumenti finanziari, e non ai singoli ordini di investimento (o disinvestimento) che vengano poi impartiti dal cliente all'intermediario, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma (conf. Cass. 22 dicembre 2011, n. 28432 e successive conformi); l'art. 30 reg. Consob cit., poi, prevede la mera possibilità che la forma scritta sia imposta dal contratto-quadro, mentre la sentenza impugnata ha escluso in fatto, come si è visto, che nella specie il contratto-quadro imponesse tale forma.

Le persone fisiche, per essere considerate operatori qualificati ai sensi dell'art. 31, comma 2, del Regolamento Consob, adottato con delibera dell'i luglio 1998, n. 11522, in attuazione del d.lgs. n. 58 del 1998, devono aver manifestato all'intermediario la volontà di essere considerate tali, non essendo sufficiente che le stesse siano in possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal medesimo decreto legislativo per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso società di intermediazione mobiliare (Cass., Sez. I, sentenza 20 novembre 2015, n. 23805). È dunque preciso onere dell'intermediario accertare in concreto il possesso da parte dell'investitore dei requisiti di professionalità richiesti dalla normativa speciale. Ciò si spiega in considerazione della rilevante differenza di disciplina che il TUF riserva agli operatori qualificati rispetto a quelli non qualificati, in tema sia di oneri formali che di obblighi di comportamento. Ne deriva che l'intermediario può avvalersi delle agevolazioni normative previste per gli operatori professionali solo se, trattandosi di persona fisica, dimostri di aver accertato tale condizione in maniera espressa, ottenendo dall'investitore un'espressa dichiarazione in tal senso, e dando conto degli accertamenti esperiti per il doveroso controllo della veridicità della dichiarazione; tanto che in altra occasione questa Corte ha affermato che l'obbligo di accertamento del requisito soggettivo scatta anche se la persona fisica abbia espressamente esonerato l'intermediario dall'effettuare le relative verifiche (Cass., Sez. I, ordinanza 1 giugno 2017, n. 13872).

La decadenza del creditore dal diritto di pretendere l'adempimento dell'obbligazione fideiussoria, sancita dall'art. 1957 cod. civ. per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale, può essere preventivamente rinunciata dal fideiussore, trattandosi di pattuizione rimessa alla disponibilità delle parti che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l'assunzione, per il garante, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore" (conf. Cass.n. 9245/2007; Cass. n. 21867/2013).

Ai fini dell'appartenenza del soggetto alla categoria delle persone giuridiche aventi la veste di operatore qualificato, è sufficiente l'espressa dichiarazione scritta richiesta dal Regolamento Consob, la quale esonera l'intermediario dall'obbligo di ulteriori verifiche, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in suo possesso, e permette al giudice ex art. 116 c.p.c. di ritenere sussistente detta qualità (conf. Cass. 26 maggio 2009, n. 12138). La dichiarazione dell'investitore, dunque, deve ritenersi sufficiente sia per esonerare l'intermediario dal compiere accertamenti ulteriori al riguardo, sia per ritenere provata in giudizio la qualità, anche come unica e sufficiente fonte di prova. La dichiarazione autoreferenziale della investitrice, la quale attesti, nella fase genetica del contratto, di essere un operatore qualificato ai fini della normativa di settore, integra una presunzione semplice di tale qualità.